地役权所代表的正是土地等不动产利用方式的社会性和多元性，它像一个排球场上的自由人，通过自身特有的机理灵活填补着其他物权类型对物利用的空缺。

这两条规定并没有照搬传统民法地役权从属性的内涵，即不得保留地役权而单独处分需役地所有权，立法的重点移转到了对地役权单独转让的直接否定，从属性成了我国地役权的具体转让规则。但我国物权法没有对地役权的内容作出规定，仅要求意定地役权人依据合同约定的目的和方法利用供役地，以增加需役地的效率。

本文主张按产生方式将地役权区分为意定地役权和法定地役权两大类型，它们能确定我国地役权的应用范围。但在符合上述标准的前提下对通风、采光和日照的特别约定则属于地役权。一切与此种役权有关的事项，由法律或特别规章确定之。再如用于文物保护的历史文化遗产保护地役权。虽说附有约据的地产在市场价值上有所降低，但从整个社区的角度看，反而可能会促进社区土地的整体升值，对供役地有利。

二、独立性与从属性：协调地役权与其他用益物权的技术我国应用地役权必须面对的实际是与公有制特有的其他用益物权相协调。因为建设用地使用权人的权利表现为积极的作为，是占有式的使用，包括建造建筑物、构筑物及其附属设施，并依这些建设行为将取得建筑物、构筑物及其附属设施的所有权。其基本主张包括以下几个方面：1．人的尊严：从客观价值到法律上的请求权首先，在杜里希看来，制宪者通过《基本法》第1条第1款，将人的尊严这一伦理上的价值确立为最高的宪法原则，使其成为了实证法上的命令。

市场经济的支柱，一为财产权保护，一为经济自由。这个体系仅仅着眼于宪法规范中被封闭起来的部分规范，使得其与宪法的其他部分的联系在功能上和规范上都极狭窄，这导致了其是不可接受的。[85]本文的研究在总体的方向与这些研究是一致的。在这一抽象概念下，才可以对法人等组织可以享有何种权利、其享有权利与自然人享有权利的差异、公法人是否享有基本权利等进行法教义学上的建构。

b.限制的手段必须具有适当性，也就是公权力所采用的限制性手段，必须是能够促成其所追求的目的。（3）在基本权利解释中引入宪法外的价值和政治理论因素，要受到宪法文本自身的约束。

他指出这是一种来自十九世纪的德国民法典编纂的方法思维，是十九世纪的法律思想世界的组成部分。在他看来法学应该不断地从法秩序的整体、其内在的意义关联中发展新知，借此清晰展示作为一种意义脉络的法秩序的整体。张友渔：《宪政论丛》（下册），群众出版社1986年版，第212页以下。举例来说，对于南京副教授换妻案，可以运用基本权利的保护范围——限制——限制的合宪性论证的体系框架，分析该案判决的合宪性[110]。

体系化是对个别问题研究中所获得的认识状态的概括总结，这里包括：被发现的法律原则及其相互关系，以及在个案中所认识到的事物的结构。[104] 参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，《苏州大学学报》2004年第6期，第19页。[33]法院过度解释这些基本权利条款，反而有可能造成基本权利被妨碍或者束缚的后果。（3）限制是否侵害到基本权利的本质内容，等等。

在人权进入宪法基本权利章的第一个条文后，通过抽象出基本权利主体的概念来涵盖外国人和无国籍人，才有可能进一步分析：哪些基本权利依其性质是可以由外国人享有的，[92]哪些基本权利则仅为公民所独享，并确立相关的法律标准。基本权利保障的核心是自由。

[44]无论是对基本权利的限制还是形成的立法，都是基本权利的实现所必须的。[102] Vgl. Pieroth/Schlink, a.a.O., S.19f[103] 例如，美国著名大法官哈朗在处理第一修正案的相关案件时所使用的分析模式就与此分析框架非常相似。

在笔者看来，中国宪法文本中具备此种功能的是宪法第33条和第51条。德国国家法学的创建者之一拉班德本人就是一位民法教授，他所主张的国家法与普赫塔的概念法学如出一辙。并且，使用直接约束这样的措辞，还意味着人权不再只是宣言性和形式性的，不再只具有前国家的内涵，而是成为直接针对国家的主观公权利。这一体系是初步的，在众多的细节上都有待进一步的深入，其架构本身也当有可调整的余地，而在比较法的借鉴上也可以做更开阔的思考。这意味着，即使是宪法修改，也不能影响基本法第1条第1款和第2款所包含的价值决定。基本法中的基本权利主要是各种自由权，而没有像1919年魏玛宪法那样规定大量社会权条款，这表明了基本法取向于回归传统的自由权。

在这一概括性的首要自由权之后，基本法又规定了各种具体的自由权，这些具体的自由权是对首要自由权的分解，都只是首要自由权的具体适用情形。二、德国基本权利教义学：从价值与请求权体系到基本权利的功能体系德国的基本权利的宪法解释，或者说基本权利的教义学，在今天已然是一个精细谨严的体系。

[64]萨维尼的学生普赫塔将萨维尼的整体观察法推向了极致，他运用形式逻辑的方法建立了一个抽象概念的金字塔，试图使用抽象的一般性的概念来构成一个法律概念的体系，并将所有的具体案件事实涵摄于这些抽象概念之下。[72] Hesse, a.a.O, S.136.[73] Helmut Coing,Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5Aufl, S.295.[74] Vgl.Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,1991, S.328.[75] 梁迎修：《方法论视野中的法律体系与体系思维》，《政法论坛》2008年第1期，第62页。

（2）对宪法未列举的自由权的保护。然而，作为法治的后发国家，中国的法律人并无此种体系思维的成熟经验，故而此种体系化又不得不从观察和模仿法治发达国家开始。

通过此种基本权利功能的体系化，可以对基本权利的规范内涵，也就是基本权利主体可以主张什么，国家应当承担怎样的义务进行精细化的研究。在基本法第20条中，制宪者同样把民主和法治国规定为基本原则，所以，应该把对基本权利的理解与民主原则和法治国原则相联系。舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈论题学法学的思考方式》，《法学研究》2005年第3期。传统上只是针对国家的排除侵害请求权或者不作为请求权，而现在，则可以从基本权利中导出给付请求权或分享请求权，也就是要求国家积极帮助，提供各种物质和制度条件的请求权。

此外，封闭的价值与请求权体系的提出本身，可能就是一种主观恣意的结果。（2）法人及其他组织的基本权利。

[109]然而，中国没有运行良好的违宪审查制度，而普通司法中的合宪性解释似也尚未成为实践中的共识，因此，宪法学者必须自发通过对现实争议的分析去检验和完善宪法学的体系。这种模式的长期贯彻，就意味着法律的稳定性与可预见性的增强。

由此，基本法第2条第1款就被认为具有兜底功能，一般行为自由也就成为兜底基本权利。（2）更为根本的是，基本义务概念在宪法学上是难以成立。

同时，对于实践问题的解决和学术研究的积累，这个体系也应该是不可或缺的。在基本权利限制的合宪性论证中要去分析：（1）限制是否合乎法律保留原则。[17]3.价值与请求权体系的封闭无漏洞进一步，杜里希教授认为，这个价值与请求权体系是完备无漏洞的（lückenlos），国家对于人格尊严这一最高价值的任何侵害，都可以借由具体的基本权利条款而被排除，即使基本法在某些领域还存在空白，个人也完全可以通过主张基本法第2条第1款这一首要自由权来排除侵害。[90] 关于人权条款的价值意涵，参见韩大元：《宪法文本中人权条款的规范分析》，载《法学家》2004年第4期。

进而，在1971年的服务国家的基本权利的报告中，黑伯勒主张要进行一种切合实际的基本权利理解，[46]在教义学意义上做新的建构，从而实现基本权利在社会生活中的有效性。在基本法第1条第1款措辞中的人的尊严不受侵犯、尊重等，体现的是一个 不作为请求权。

[70]在魏玛宪法的时代，凯尔森的纯粹法学也是在继承和发扬此种法律实证主义的体系化思维，其在《一般国家学》的前言中就明言尝试建构一个一般国家学的体系。在他看来，基本法中内在包含着一个对于基本权利的解释（具体内涵的填充）起决定性作用的基本权利理论。

尽管当代宪法学的另一个典范——美国宪法学——中并非没有以追求封闭完美体系为目标的学者，[11]并且美国的基本权利理论也有着非常高明的体系化成就，[12]但总体上，追求体系化并非普通法主要的致力方向。取其法度，以形成我之面目，是本文在体系建构中运用比较法的基本思路。